Tópica, Retórica y Teorías de la Argumentación Jurídica - José A. García Amado

 

Tópica, retórica y teorías de la argumentación jurídica

Juan Antonio García Amado

Introducción.

Si alguien se pregunta qué relación existe entre las tres partes que se mencionan en el título de esta ponencia (tópica, retórica, teorías de la argumentación jurídica), podemos dar la siguiente respuesta provisional. La tópica jurídica de Theodor Viehweg y la nueva retórica de Chaim Perelman constituyen importantes precedentes de esas corrientes, de tanto éxito en la literatura iusfilosófica actual, que se agrupan bajo la denominación de teorías o doctrinas de la argumentación jurídica. ¿Por qué o en qué son precedentes? Lo son porque introducen un giro que será determinante: el razonamiento jurídico práctico, el razonamiento que conduce a la decisión jurídica tiene carácter discursivo e intersubjetivo. En otras palabras, comprender el proceso de razonamiento que en la práctica lleva a la decisión en derecho requiere sustituir la perspectiva monológica por la perspectiva dialógica.

La metodología jurídica tradicional concebía el razonamiento jurídico como averiguación de algún tipo de verdad, ya sea averiguación del "verdadero" sentido de la norma jurídica, ya de la "verdadera" voluntad del legislador, ya del "verdadero" concepto jurídico que "explica" el caso y predetermina su solución, ya, incluso, en la perspectiva iusnaturalista, del "verdadero" valor material al que el juez ha de someter su decisión para que sea justa. Sea como sea, se reproducía el esquema de la epistemología clásica, a tenor del cual el sujeto cognoscente usa su intelecto individual para acceder al conocimiento verdadero de un objeto preconstituido, preexistente a su conciencia. El paralelismo con el conocimiento científico es claro. El jurista conoce con verdad cuando alcanza a aprehender esa verdad que en el derecho se encierra y la plasma en su decisión como mera "aplicación". Conocidas con verdad las premisas de su razonamiento, la conclusión -la decisión- se sigue con necesidad lógica. En esa tarea, que es ante todo de conocimiento, y sólo derivadamente de decisión, el jurista está, como el científico, auxiliado por el método. Entre el objeto -el derecho- y el sujeto que lo estudia y lo "aplica" median unas pautas metodológicas que no son sino guías técnicas, instrumentos auxiliares que orientan ese conocer hacia la verdad. El objeto es accesible al sujeto cognoscente individual, con el único apoyo de las leyes de la lógica (silogística) y de un método que explica los pasos del razonamiento y las referencias a que ha de atender. De este modo, los sujetos cognoscentes son fungibles, intercambiables, dada la fijeza y predeterminación del objeto que se conoce, dados sus contornos estables y preconstituidos. De ahí que el razonamiento jurídico, así entendido, pueda verse como monológico: cada sujeto razona individualmente, en su fuero interno, y todos por igual, si el método se aplica como es debido, pueden llegar a la misma verdad, que es única. Hay una verdadera norma jurídica, hay unos verdaderos contenidos jurídicos, existe una verdadera interpretación de las normas, etc.

Pues bien, como decíamos, desde mediados del presente siglo el razonamiento jurídico comienza a verse como dialógico, en lugar de como monológico. Esto significa que han entrado en crisis prácticamente todos los presupuestos del esquema anterior. En primer lugar, los contornos del derecho se difuminan: las normas no nos dicen lo que "es" derecho, las normas no "hablan" al que las aplica, no determinan su decisión, sino que son un instrumento en su mano y es el intérprete quien las hace hablar según sus deseos. Por tanto, no hay una verdad objetiva e indubitada que se contiene en la norma jurídica, sino "verdades" relativas al sujeto que la interpreta y la "aplica". El derecho no es cuestión de verdad, sino materia de "opinión". El juez ya no es notario de la verdad jurídica que el legislador sienta, sino árbitro que con su lectura de la regla determina el resultado del juego, y hasta los contornos de la regla misma, que ya no es más que de lo que de ella se hace al "aplicarla".

En segundo lugar, "el" método jurídico se convierte en "los" métodos jurídicos. El conjunto de pautas e instrumentos de que el intérprete y el juez se valen para determinar el sentido de las normas ya no son vistos como caminos que confluyen en una única meta, el verdadero sentido de la ley, como elementos cuya suma y acción conjunta refuerza la verdad de un contenido de la interpretación y la decisión, sino como vías que se entrecruzan y llevan a soluciones distintas, a lecturas incluso opuestas de un mismo texto normativo, corriendo de cuenta del intérprete y juez la elección del que más le convenga a su idea o su interés, o el riesgo de su personal opción. El método ("los" métodos) jurídico(s) tradicional (los cánones de la interpretación, por ejemplo) deja de ser vía y garantía de conocimiento y pasa a entenderse como mero respaldo retórico de preferencias subjetivas, como justificación -puramente exterior- de la acción. Esa indeterminación metodológica del objeto jurídico lleva aparejada también la trivialización de la lógica en su función para el razonamiento jurídico. La firmeza de las reglas de la lógica ninguna certidumbre garantiza cuando las premisas del razonamiento normativo se convierten en contingentes y fluctuantes. La verdad formal de la lógica de poco sirve cuando se esfuma la verdad material de la norma.

En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, la disputa jurídica se reubica. La clave de la práctica jurídica ya no está en la conciencia cognoscente del sujeto individual que pondera argumentos objetivos con la segura balanza de un método firme, sino en la discusión entre sujetos que pugnan por hacer valer su interpretación y su interés. La perspectiva preponderante se traslada del contexto de descubrimiento al contexto de justificación, con lo que el "método" que importa ya no es el que conduce a "descubrir" la verdad que en las normas se encierra, sino la técnica argumentativa que sirve para alcanzar un acuerdo sobre lo que dice el intérprete/juez, o sobre lo que éste dice que el derecho dice. La práctica jurídica deja de verse como pacífica plasmación de reglas prefijadas y se convierte en lucha por la concreta fijación de la regla en cada caso. Ya no es el legislador quien por sí solo resuelve el conflicto y el juez quien meramente "aplica" la solución, sino que es el juez quien propiamente "resuelve" moldeando los contornos de la regla legislativa, cuando ésta existe o una vez que el juez ha seleccionado la que estima apropiada y ha decidido "aplicarla". La conciencia de este dato dará lugar a dos posturas principales. Para unos, los llamados realistas, el juez se convierte en dueño y señor del derecho. La clave de la práctica jurídica sigue estando en la conciencia del juez, pero ésta ya no es conciencia cognoscente, sino libérrima conciencia decisoria; el juez ya no es contemplado como servidor de la ley sino como señor absoluto del derecho. Aquí el razonamiento jurídico sigue siendo monológico, subjetivo, pero en el sentido de arbitrario e incontrolado, y cualquier idea de seguridad, certeza o verdad se estima carente de referencia sólida y rebajada a puro mito sin más razón de ser que la pura ideología. Para otros, la conciencia del juez se convierte en conciencia pública. El juez no decide al margen del contexto social, no decide impunemente, de modo puramente personal. Su actuación está inserta en un debate que es público, exterior a él, y que le somete a requerimientos y controles que son sociales. De este modo, el razonamiento jurídico se "publifica", se hace intersubjetivo, dialógico. El juez se convierte en árbitro de un debate al que su decisión pone fin en lo jurídico, pero que se puede prolongar en lo social cuando su decisión no alcanza un mínimo consenso, cuando los argumentos con que motiva su sentencia no gozan de una mínima capacidad de convicción. Cuando el derecho formalmente válido es socialmente considerado como obligatorio, esa capacidad de convicción derivará en primer lugar de que el juez no se salte descaradamente la letra de la ley, salvo que para ello alegue argumentos que aludan a valores socialmente tenidos por más valiosos o respetables que la ley misma. Pero como ya ha cundido la idea de que la textura de la ley es abierta, se requerirá además que la interpretación que de la ley haga el juez, para concretarla ante el caso que enjuicia, esté respaldada también por razones expresas que no desdigan de lo que socialmente (o al menos en la sociedad de los juristas, en la medida en que socialmente se les reconozca competencia para determinar estos asuntos según sus particulares técnicas) se considera admisible.

Estos últimos son los planteamientos que subyacen a las llamadas teorías de la argumentación jurídica. No es casual, pues, que en nuestros días haya caído en desuso la expresión "razonamiento jurídico" y en su lugar se hable de "argumentación jurídica". La práctica jurídica decisoria no está primariamente presidida por un razonar subjetivo, sino por un argumentar intersubjetivo. Las razones que cuentan no son las de la razón individual, las de la conciencia subjetiva del intérprete y/o juez, sino los argumentos intersubjetivos, las razones que se expresan hacia los otros como justificación de las opciones y decisiones. De este modo, la "verdad" jurídica no se averigua subjetivamente, se construye intersubjetivamente; no se demuestra en su certeza inmanente, sino que se justifica o se fundamenta en su "razonabilidad" hacia el exterior, para los demás. La corrección de las decisiones no proviene de su correspondencia con una norma que se asimila a un objeto preestablecido, sino que se apoya en el consenso que ante cada caso concreta los perfiles de la norma mediante argumentos que ya no se extraen de la norma misma sino de postulados socialmente compartidos, pues hasta la propia validez de la norma jurídica deja de entenderse como atributo inmanente y se reputa fruto de un "reconocimiento" social del que la llamada "validez" es solidificación coyuntural y variable.

Pues bien, como antes se apuntó, doctrinas como las de Viehweg y Perelman tienen históricamente el valor de haber actuado como precursoras de este cambio de paradigma de la metodología jurídica. En lo que sigue daremos unas pinceladas sobre el contexto histórico en el que dichas doctrinas surgen y resumiremos sus tesis en lo que de novedoso tuvieron para su tiempo, mostrando también hasta qué punto cada una entronca con las teorías de la argumentación más recientes.

El contexto.

Las doctrinas de Viehweg y Perelman poseen un componente crítico y un componente constructivo. Lo primero significa que parten de la crítica radical al logicismo jurídico, a la visión formalista de la labor judicial, tal como se plasma en las tradicionales imágenes del juez como boca que pronuncia las palabras de la ley, de su labor como plenamente "aplicativa" y no creativa, como pura subsunción de los hechos bajo la norma, y de su razonamiento como meramente silogístico. El componente constructivo de sus doctrinas consiste en el intento de ofrecer nuevos modelos explicativos de la verdadera naturaleza de la práctica jurídica y de la labor judicial. Viehweg echará mano para ello de la tópica clásica y dirá que la práctica del derecho consiste en la invocación y discusión de tópicos, entendiendo por tales argumentos solidificados en fórmulas estandarizadas y que expresan o apuntan contenidos o ideas que gozan de aceptación geral o, al menos, de aceptación entre los juristas; Perelman, por su parte, rescata la retórica aristotélica y mantiene que la praxis jurídica está presidida por las técnicas argumentativas, retóricas, que buscan la adhesión del auditorio a las tesis que para el caso se defienden. El jurista deja de concebirse como un lógico o un científico de las normas y se torna un retor; deja de verse como un simple engranaje de la maquinaria objetiva de las normas y deviene un operario en cuyas manos esa maquinaria comienza a funcionar al servicio de fines subjetivos y diversos. El jurista ya no es instrumento de la norma, sino la norma herramienta de la que el jurista se vale para, mediante sus técnicas o habilidades argumentativas, imponer en sociedad sus puntos de vista y hacer, además, que la sociedad los consienta como los más justos o adecuados a derecho.

La originalidad de esas dos doctrinas, la de Viehweg y la de Perelman, está en este segundo aspecto, en resaltar la dimensión argumentativa y consensual de la praxis jurídica. En lo otro, en el aspecto crítico, sus aportaciones poco añaden a lo que otras corrientes habían señalado bastante antes. En efecto, cierto es que en el siglo XIX dominó la visión del juez como simple autómata que subsume el caso bajo la norma (o el concepto) y obtiene la solución sin ninguna aportación creativa por su parte. La Escuela de la Exégesis en Francia y la Jurisprudencia de Conceptos en Alemania son las máximas encarnaciones de este pensamiento. Contra ellas se proyectará desde el principio mismo del siglo XX la acusación de logicismo, alegando que es engañoso e irreal equiparar el método jurídico al método lógico-deductivo. Ahora bien, a tales críticas, de las que participan Viehweg y Perelman, como tantos otros, convendría hacer, aunque sea de pasada, algunas precisiones.

Ciñámonos, en aras de la brevedad, a la Jurisprudencia de Conceptos. Su método lo describe Krawietz del siguiente modo: se intenta presentar al derecho "en un sistema dogmático-constructivo, en el cual las proposiciones jurídicas dadas se fijen en conceptos precisos, en atención a sus presupuestos materiales y jurídicos. Los conceptos se ordenarían sistemáticamente, conforme al grado de prioridad marcado por su mayor o menor generalidad, y se formularían definiciones científicas abstractas que permitieran derivar las proposiciones jurídicas dadas de su lugar sistemático respectivo, por medio de una simple deducción a partir del sistema de conceptos, presentándolas como su consecuencia lógica"(1). Interesa dejar claros varios extremos: a) que el tipo de sistema que en esta doctrina se maneja no tiene nada que ver con el sistema axiomático ni con la idea de sistema deductivo propia de la lógica formal moderna, pues se trata de una "pirámide de conceptos" (Larenz); b) que la "subsunción" de que se habla no es tanto derivación lógico-formal de una conclusión a partir de unas premisas, conforme a las leyes lógicas, cuanto constatación de que un concepto menos general está incluido dentro de un concepto más general, y así sucesivamente hasta llegar, en la cúspide de la pirámide, a "un concepto generalísimo bajo el cual es posible subsumir todos los demás conceptos, es decir, los de clases y subclases"(2); c) que la idea de la inducción que en la Jurisprudencia de Conceptos se maneja tiene poco que ver con el papel que se le asigna en la lógica actual y en la teoría del conocimiento, pues la inducción era entendida como medio ad axiomata invenienda, instrumento por el que, a partir de preceptos o normas particulares, se alcanza el conocimiento seguro y cierto de conceptos, en el sentido de principios generales; d) que, por el contrario, la lógica moderna no opera con conceptos, sino con proposiciones. Como ya señalara Radbruch, a partir de conceptos no se puede deducir nada, sólo a partir de proposiciones(3). Hasta qué punto no se da correspondencia entre tal tratamiento de los conceptos y los modos de operar de la lógica moderna, lo muestra el mismo Radbruch, al señalar que, en realidad, en la Jurisprudencia de Conceptos éstos no aparecen asimilados a proposiciones, sino a "cuerpos" y que su "productividad" no consiste en que determinadas consecuencias se sigan de la mera aplicación de las leyes lógicas del razonamiento, sino, manteniendo la analogía, del hecho de que los conceptos se reproducen y dan lugar a nuevos conceptos. Como ha mostrado Fiedler, la época del racionalismo, en la cual se desarrollaron las ideas básicas acerca de la codificación y de la aplicación del derecho como simple silogismo, se corresponde con un periodo de escasa pureza metódica de la lógica. Y cuanto más estricta sea la concepción de la lógica que se maneje, más difícil resultará presentar la aplicación del derecho como pura deducción, y a la inversa(4). De ahí que en la Jurisprudencia de Conceptos no se dé en realidad un tratamiento lógico de la problemática metodológica, entendiendo la lógica en su sentido actual. En modo alguno son exactamente indicadas y analizadas en el sentido de esta lógica contemporánea las inferencias necesarias para la aplicación del derecho. De la lógica se daría solamente la apariencia. Como apunta el mismo Fiedler, "las construcciones de la Jurisprudencia de Conceptos no aparecen en modo alguno determinadas por ningún tipo de legalidades lógicas, sino que son, más bien, expresión de una (mal entendida) admiración por el antiguo método científico-natural"(5).

Puestas así las cosas, habría que matizar o reorientar ese componente crítico, antilogicista, común a Viehweg y Perelman. Su ruptura no es tanto con el logicismo, con un método jurídico propiamente lógico-deductivo, sino con el ontologismo subyacente al método decimonónico. Lo que se cuestiona no es tanto el papel de la lógica como método, cuanto la predeterminación ontológica de lo jurídico. Es la idea de que existe una sustancia jurídica, un contenido jurídico objetivo y preestablecido (ya se exteriorice en normas positivas, en principios prepositivos o suprapositivos, o en conceptos) y que pueda ser extraido por el método del conocer científico-natural y aplicado con el sólo auxilio de las reglas formales de la silogística lo que se pone en cuestión al recalcar el carácter creativo, constructivo, argumentativo e intersubjetivo de la práctica jurídica.

Podemos en este punto hacer un breve excurso y esquematizar algunos hitos en la evolución de la moderna metodología jurídica. En esa evolución, del siglo XIX a nuestros días, operan y se combinan dos variables: por una parte el binomio conocimiento-decisión; por otra, el binomio razón-voluntad. De su combinación resultan distintas respuestas al problema de la racionalidad del derecho y de su praxis. Véamoslo someramente.

- En el siglo XIX el derecho se entiende como realidad objetiva, dada. Ese derecho es, en cuanto derecho positivo y una vez que se ha prescindido del derecho natural como clave de lo jurídico, fruto ciertamente de una voluntad, que es la voluntad del legislador. Pero es ésta una voluntad racional. El llamado "mito del legislador racional" opera como trasfondo ideológico de la metodología decimonónica. La síntesis entre razón y voluntad se realiza aquí como sustrato legitimador del derecho positivo. Este es obra humana, pero racional. Tal racionalidad encuentra su sustento último en la idealización del legislador parlamentario como representante de la voluntad general y garante del interés general, con lo que su omnipotencia jurídica se compensa con su omnisciencia social; o en la visión del ordenamiento jurídico positivo como expresión de una sabiduría intemporal que se inserta y se adecúa al espíritu de un pueblo; o en la consideración del derecho como vehículo de actuación de un Estado concebido como realidad orgánica y supraindividual y cuyos supremos intereses se sobreponen a los del ciudadano particular y le dan a éste las señas de su identidad. Sea como sea, la voluntad de la que la norma nace es una voluntad racional y su producto es acabado y perfecto, de modo que al juez no le queda margen para la decisión, sino sólo para la aplicación estricta de la norma. El juez "conoce" y mediante la lógica "aplica" el derecho.

- Desde comienzos del siglo XX ese planteamiento entra en crisis ante la ya innegable evidencia de que el ordenamiento jurídico posee lagunas, antinomias y dudas interpretativas que no reciben respuesta unívoca de los distintos métodos de interpretación. Tal como a principios de siglo expresara Geny, en el derecho hay que distinguir "lo dado" y "lo construido". La actividad judicial tiene un ineliminable componente creativo, de decisión. El juez no sólo conoce el derecho, también lo crea en mayor o menor medida. Por tanto, en su labor no opera sólo el conocimiento, también la voluntad. Al legislador ya no se le presupone racional, dada la imperfección e insuficiencia inevitables de su obra legislativa. ¿Y al juez? Si él es el que crea, recrea o concreta las premisas de su razonamiento decisorio, su voluntad es determinante. Puesto que la lógica rige formalmente el conocer, pero no hay una lógica de la voluntad, del querer, la lógica no es garante de su racionalidad. Aquí, las posturas se dividirán entre quienes apelan a la "buena voluntad" del juez, a su rectitud moral(6) o su compromiso con la sociedad y la justicia del caso (Escuela de Derecho Libre) y quienes desde un radical escepticismo valorativo y no cognitivismo ético se resignan al componente arbitrario de la voluntad judicial (Kelsen y los realistas).

- El giro que apuntan doctrinas como las de Viehweg y Perelman significa insertar esa voluntad subjetiva en su contexto intersubjetivo. La voluntad del juez, esencial en la praxis del derecho y su elemento definitorio último, es una voluntad que busca su legitimación en el consenso fáctico, ya sea echando mano de argumentos que gozan de un consenso preestablecido (tópicos), caso de Viehweg, ya persiguiendo un consenso o adhesión fáctica para sus razones y, consiguientemente, para su decisión, caso de Perelman. Se pretende que la voluntad que la decisión expresa sea, de algún modo, legítima, aunque no se equipare legitimidad a racionalidad ideal o perfecta, sino a capacidad fáctica para suscitar consenso, también fáctico.

- Las teorías de la argumentación jurídica que seguirán, con Alexy a la cabeza, cierran el círculo y tratan de volver a unir voluntad y razón mediante la llamada "rehabilitación de la razón práctica(7)". La voluntad que guía la acción y la decisión puede ser una voluntad racional, a condición de que las razones o argumentos que la justifiquen sean aptos para alcanzar el consenso, pero ya no el puro consenso fáctico y contingente, que puede ser resultado de un hábil manejo retórico, sino un ideal consenso racional, es decir, aquel que para tales razones se alcanzaría en una comunidad de individuos en la que se respetasen ciertas reglas del argumentar, ciertas reglas del discurso intersubjetivo que garanticen que el acuerdo responda al interés general y no a la manipulación o el egoísmo de alguno o algunos. La verdad es un producto colectivo, consensual, se alcanza mediante procedimientos discursivos reglamentados, y esas reglas formales del discurso se explican como producto de los requerimientos o condiciones trascendentales o pragmático-trascendentales inmanentes a la propia actividad comunicativa, al lenguaje y su pragmática. Allí donde los presupuestos de nuestro mismo lenguaje se desenvuelvan sin restricción, el consenso que inmanentemente busca toda emisión lingüística podrá plasmarse sin interferencias como consenso racional. Por eso cabe la razón práctica, porque también en torno a la acción (y la decisión práctica correspondiente que la guía) podemos entrar en razón y entendernos. También aquí la voluntad busca su legitimación en el consenso, pero puede la razón descubrir los contenidos o, al menos, las circunstancias que hacen posible un consenso racional, con lo que se posee un referente "contrafáctico" con el que medir la legitimidad, es decir, la racionalidad, de la decisión. La orientación del discurso hacia el ideal haría racional el discurso. Volveremos sobre esto.

Pero retomemos el hilo y sigamos con el contexto en el que nacen las doctrinas de Viehweg y Perelman. Como ya indicamos, su componente crítico no es demasiado original, pues sus planteamientos antilogicistas habían sido moneda común desde principios de siglo y habían alcanzado su máxima expresión en las doctrinas de la Escuela de Derecho Libre. Desde principios de siglo se había producido en países como Alemania lo que Lombardi Vallauri ha llamado una "epidemia de sinceridad(8)" y se trataba e desenmascarar el verdadero proceder de los juristas, oculto hasta entonces por la metodología tradicional bajo un entramado de conceptos aparentemente lógicos. En esto, por tanto, siguen nuestros autores la línea previamente trazada. Pero una perspectiva más amplia sobre el debate metodológico nos muestra en la primera mitad de siglo dos orientaciones principales, una vez que el aparente logicismo ha hecho crisis. Son las orientaciones de la metodología jurídica que podemos denominar escéptica y no escéptica.

La dirección escéptica está representada por autores o doctrinas que ya hemos mencionado, como la Escuela de Derecho Libre, Kelsen o el realismo jurídico. Decimos que son escépticos por cuanto que no creen que pueda la metodología jurídica dar pautas viables para el aseguramiento de la racionalidad de la decisión jurídica. La otra dirección viene marcada por la línea que va de la jurisprudencia teleológica del segundo Jhering a la Jurisprudencia de Intereses de Heck y de ésta a la Jurisprudencia de Valoraciones, defendida por ejemplo por Larenz. Tienen en común la confianza en que el método pueda suplir las insuficiencias de la norma y proporcionar al juez pautas que le lleven a una decisión que sea objetiva y no arbitraria. Se plantean como alternativa al decisionismo. Sus tesis son bien conocidas y se pueden sintetizar muy escuetamente. Para el segundo Jhering toda norma responde a una finalidad que el legislador se traza, y quien interpreta y aplica la norma ha de calar en dicho fin y poner su decisión al servicio del mismo. Para Heck, el fin del legislador es siempre dar respuesta a un conflicto de intereses y la norma representa la opción por uno de esos intereses en pugna. Por tanto, el intérprete y aplicador del derecho ha de representarse cabalmente ese conflicto y actualizar para el caso que se juzga, mediante lo que llama Heck un acto de "obediencia pensante(9)", esa opción del legislador por un interés preferente. Por su parte, los representantes de la Jurisprudencia de Valoraciones avanzan un nuevo paso y sostienen que lo que guía la opción del legislador por unos u otros intereses es un sistema de valores, sistema que el juez ha de recrear para desde él realizar la concreta valoración que guía su decisión de cada caso a la luz de la norma. Hay en todo esto una confianza en la capacidad del juez para conocer y en su rectitud para decidir ateniéndose a la regla metódica que se propugna. El inconveniente que frente a tales planteamientos se aducirá es que resulta más que problemático y es poco menos que una ficción asumir que el legislador, supuesto que tenga ya sentido meramente hablar de tal ente colectivo como poseedor de una racionalidad o unos designios propios y colectivos, se plantee fines perfectamente deliberados y sea capaz de dictar normas en consonancia con ellos; o que sea capaz de calar en la verdadera índole de los intereses en conflicto o de establecer una jerarquía coherente entre ellos; o que actúe, a través del tiempo y de las normas que se van sucediendo, guiado por la inspiración en un sistema de valores único, coherente y suficientemente preciso como para servir de indicador en la concreción judicial de sus normas.

¿Se alinearían Viehweg y Perelman con la dirección escéptica o con la no escéptica? Aquí hay que hacer algunas precisiones y diferenciar entre ambos. Dando por sentado que sus doctrinas encajan dentro de la disciplina que llamamos metodología jurídica, hay que distinguir dentro de ésta varias maneras de plantearse. Podemos diferenciar entre una metodología de orientación descriptiva y una metodología de orientación normativa. La primera es la que trata de describir cómo de hecho operan los juristas y jueces en la interpretación y aplicación del derecho. La segunda pretende ofrecer reglas del adecuado proceder interpretativo y decisorio. A su vez, esas reglas las puede dar con un doble objetivo: o bien facilitar el éxito práctico, la victoria en el litigio jurídico o el efecto persuasorio de los argumentos con que la decisión se motiva; o bien garantizar el acierto de la interpretación y la racionalidad, objetividad o justicia de la decisión. Pues bien, la tópica jurídica de Viehweg se inscribe, creo que sin ninguna duda, en la metodología descriptiva. Viehweg no pretende proporcionar criterios de corrección del razonamiento jurídico, quiere sólo ofrecer un modelo explicativo del modo como ese razonamiento acontece, y lo presenta como discusión intersubjetiva guiada por tópicos. Su silencio en cuanto a si existen o no criterios dirimentes de la racionalidad de la decisión jurídica posiblemente haya de entenderse como escepticismo a ese respecto. Lo que sí es cierto es que en Viehweg y los seguidores de su doctrina nociones como "interés", "finalidad", "justicia" y semejantes son meros tópicos sin un valor metodológico superior a cualesquiera otros(10).

En Perelman hay un componente descriptivo, pues también él retrata la práctica jurídica como esencialmente discursiva y servida por los útiles de la retórica. Pero su obra, y en particular su gran libro (junto con Olbrechts-Tyteca), Teoría de la argumentación. La nueva retórica, contiene todo un recetario del modo en que el jurista ha de servirse de los recursos retóricos para alcanzar su objetivo de lograr la adhesión del auditorio. Y aquí se mueve entre los dos polos señalados de la instrumentalidad del método para el éxito o de su utilidad para el aseguramiento de la racionalidad. Veremos a continuación cómo ese dilema se estructura en torno a los pares persuadir-convencer y auditorio particular-auditorio universal, si bien el discurso jurídico parece en Perelman fatalmente abocado a servir de modelo de una práctica retórica, de un método retórico, de carácter instrumental.

Los textos. Breve examen de la nueva retórica de Perelman y de la tópica jurídica de Viehweg.

A) La nueva retórica de Chaim Perelman.

Desde el principio de su obra Perelman es consciente de la parte de opción valorativa que subyace a toda aplicación del derecho y a cualquier consideración del ordenamiento o de sus normas en términos de justicia. Sólo que en su etapa inicial, que tiene su máxima expresión en su De la justice, de 1945, piensa, en clave de epistemología positivista, que acerca de valoraciones y sistemas de valores no cabe ningún patrón objetivo de racionalidad, por lo que todos serán en todo caso mera manifestación de la subjetividad de quien los afirma. Según Perelman, "no hay valor que no sea lógicamente arbitrario"(11), y, "puesto que no hay reglas susceptibles de proporcionar una solución definitiva al problema de la buena elección, cada elección constituye un riesgo, una opción que afecta a la responsabilidad del hombre que ha optado"(12). No obstante, y dado ese inevitable componente decisorio, en una segunda etapa trata Perelman de ir más allá de esa postura relativista y busca la forma de dotar de justificación racional a las opciones por unos sistemas de valores frente a otros. La primera conclusión al respecto seguirá siendo que es imposible encontrar para tal fin principios incontestables. Pero se tratará de elaborar una "lógica de los juicios de valor", "a partir de un examen detallado de la manera como los hombres razonan efectivamente sobre los valores"(13).

La idea clave para la nueva doctrina perelmaninana estará en los conceptos de decisión y juicio de valor(14), y la retórica ocupará precisamente ese puesto de "lógica de los juicios de valor".

Pero el elemento decisorio estaba claro ya en su anterior etapa y lo que en este segundo momento trata Perelman de poner de manifiesto es que las decisiones valorativas no acontecen al margen de toda regla o toda pauta racional. Esa su lógica específica mostraría precisamente su peculiar racionalidad, distinta pero no inferior de la que preside los razonamientos puramente lógicos o empíricos. Como expresamente dice, "en derecho ningún poder se puede ejercer de manera arbitraria, es decir, no razonable"(15). Todo lo más cabe una distinción conceptual que reserve el calificativo de racional para las conclusiones de la lógica o la ciencia empírica, conclusiones enjuiciables en términos absolutos de verdad o falsedad, pero que no oponga sin más a esa racionalidad la irracionalidad, sino otro tipo de ejercicio racional que Perelman denomina "razonabilidad". "Lo razonable está ligado al sentido común, a lo que es aceptable en una comunidad dada", no a la idea de verdad, por lo que mientras en ciencia sólo una de las tesis en litigio para explicar un fenómeno puede ser verdadera, en materias como el derecho varias propuestas de solución valorativa pueden aparecer como igualmente razonables(16). Unicamente es no razonable "lo que es inadmisible en una comunidad en un momento dado"(17), "lo que la opinión común no puede aceptar, lo que percibe como manifiestamente inadecuado a la situación o contrario a la equidad"(18). Y ahora Perelman dirá que "en filosofía el irracionalismo se explica fundamentalmente por el desconocimiento de la racionalidad de los procesos de justificación"(19).

De este modo, Perelman ataca el "absolutismo de la razón" presente en el iusnaturalismo o en la doctrina del legislador racional, tal como la presuponía la metodología jurídica tradicional, sin caer por ello en la proclamación del irracionalismo(20). Es posible un control y una crítica de las decisiones jurídicas y de las valoraciones que les subyacen en términos de razón, y tal control lo llevarán a cabo los jueces. A ellos les corresponde dejar patente que sus decisiones no son fruto de su libre arbitrio, sino que se pueden justificar como razonables y acordes con lo que la correspondiente sociedad estime compatible con la razón(21). Esos jueces, que como cualquier otro ser humano, no pueden entenderse ya en posesión de ningún privilegiado acceso a la verdad moral o a valores de validez absoluta e intemporal, tendrán que justificar ante la sociedad sus opciones como compatibles con la razón. Con ello llegamos a la idea de justificación argumentativa de la decisión valorativa, concepto fundamental en la teoría de Perelman y en las teorías de la argumentación jurídica en general.

Para Perelman, razonamiento práctico es "aquel que justifica una decisión", y el ejemplo prototípico de tal clase de razonamiento sería el de la motivación de las sentencias por el juez(22). En relación con esta importancia de la justificación intersubjetiva de las decisiones como razonables, aparece la importancia de la retórica en Perelman. Si la razonabilidad de la decisión no se muestra como evidente o necesaria, sino que ha de ser justificada, argumentada, el instrumento adecuado al efecto será la retórica. "La retórica, tal como la concebimos -dice Perelman- consistirá en un estudio de los medios de argumentación que permiten obtener o acrecentar la adhesión de los espíritus a las tesis que se someten a su asentimiento"(23). De ahí que realísticamente diga Perelman que "motivar un juicio, es decir, justificarlo, no es fundamentarlo de modo impersonal y, por así decir, demostrativo", sino que "es persuadir a un auditorio, al que se ha de conocer, de que la decisión está de acuerdo con sus exigencias", para lo cual la motivación se adaptará al tipo de auditorio al que se pretende persuadir(24), ya que "toda argumentación se desarrolla en función de un auditorio"(25). Pero con estos planteamientos se llega a uno de los dilemas de la doctrina perelmaniana: el de la tensión entre eficacia y racionalidad de la justificación.

En Perelman el consenso aparece claramente indicado como criterio último con el que juzgar acerca de la razonabilidad o no de la decisión y las valoraciones que la provocan. Si se han de justificar las decisiones es porque se presupone que la decisión puede y debe encontrar el acuerdo de la sociedad o la parte de la misma de que se trate. Ahora bien, tenemos, por un lado, que la "Nueva retórica" de Perelman estudia "los medios discursivos para obtener la adhesión de los espíritus"(26), y que esa adhesión puede venir determinada o influida por la habilidad en el menejo de la retórica por parte de quien justifica la decisión. Pero cuanto más se nos muestre como manipulado o inducido ese consenso social en torno a la decisión, tanto menos se podrá presentar el dato del consenso como indicio de la racionalidad de la decisión.

Trata de salvar este dilema con su conocida distinción entre persuadir y convencer, por un lado, y auditorio particular y auditorio universal, por otro. Persuasiva es la argumentación que "sólo pretende valer para un auditorio particular", mientras que convincente es aquella que se pretende apta para "obtener la adhesión de todo ser de razón"(27), es decir, del "auditorio universal". Solamente esta argumentación que trata de lograr la convicción del auditorio universal puede calificarse como racional. La otra tendrá un valor puramente instrumental, ligado a la defensa de intereses particulares, ideologías, etc. "El discurso dirigido a un auditorio particular tiende a persuadir, mientras que el que se dirige al auditorio universal tiende a convencer". Y añade Perelman que "un discurso convincente es aquel en el que las premisas y los argumentos son universalizables, es decir, aceptables, en principio, para todos los miembros del auditorio universal"(28).

En el fondo, la racionalidad de la argumentación no vendría dada por el hecho de que efectivamente alcance el consenso que pretende, sino por el hecho de pretender ese consenso de una determinada manera, apelando a la razón común entre las personas y no a resortes irracionales(29). El prototipo de argumentación racional sería la argumentación filosófica, que busca justificar tesis aceptables para todo ser racional. Y Perelman plantea su doctrina, la Teoría de la argumentación o nueva retórica, como abarcadora por igual de "todo el campo de la argumentación tendente convencer o a persuadir, cualquiera que sea el auditorio al que se dirija y cualquiera que sea la materia de la que se trate", y tanto la lógica filosófica como la lógica jurídica (en el sentido en que Perelman habla de lógica, no como lógica formal, sino como tipo de pensamiento racional) "no serían sino aplicaciones particulares de la nueva retórica al derecho y a la filosofía"(30).

¿Pero de qué tipo sería la argumentación jurídica, tal como se contiene, por ejemplo, en la motivación de una sentencia judicial? El mismo Perelman admite que la argumentación jurídica difiere, debido a los condicionamientos prácticos a que está sometida, del tipo de argumentación racional encarnado por la filosofía(31). La argumentación jurídica se puede mencionar incluso como ejemplo de justificación dirigida a un auditorio particular(32). De ahí que el derecho y su racionalidad posible aparezcan en Perelman en términos un tanto equívocos: "el derecho es simultáneamente acto de autoridad y obra de razón y de persuasión"(33). El elemento propiamente retórico o de manejo de un instrumental, apto para condicionar la adhesión del auditorio de que se trate, estaría en la argumentación jurídica en tensión con el elemento de racionalidad, que se daría únicamente si se argumentara con vistas a obtener el acuerdo hipotético de todos sobre la base de la ponderación no manipulada de los argumentos. Pero con esto nos encontraríamos ante el dilema de si en el manejo práctico del derecho y en la justificación de sus decisiones se da realmente más relevancia al dato de la eficacia o al elemento de la razón.

Perelman mismo describe la argumentación eficaz como aquella que consigue del auditorio una adhesión suficientemente intensa como para mover a la acción en el sentido deseado(34). Y, naturalmente, una argumentación como la jurídica, tan ligada a consecuencias prácticas, no podrá renunciar a esa dimensión de eficacia práctica, por lo que tendrá un ineludible componente persuasivo, y jugará en ella un papel el elemento "irracional"(35). Y el propio Perelman se interroga sobre cuál será el criterio para medir la mayor o menor racionalidad de esa argumentación que necesariamente ha de pretenderse eficaz y no meramente racional, a lo cual responderá que serán los propios planteamientos y el propio enfoque del argumentar (según que se haga con las miras puestas en la persuasión de un auditorio particular o en la convicción del auditorio universal) el criterio que nos permitirá juzgar de su grado de racionalidad(36). Pero con ello estamos razonando de modo circular, pues lo que nos estábamos preguntando es cómo se mide la racionalidad de una argumentación, como la jurídica, que por imperativos prácticos tiende precisamente, al menos en parte, a la persuasión de un auditorio particular. Y poco se aclara al respecto si se hace del tema una mera cuestión de intenciones, como cuando Perelman afirma que la orientación al auditorio universal es propia de los espíritus más racionalistas y honestos(37), o que la clave está en "pretender" la universalidad de las premisas(38) y en no tratar de justificar premisas que se saben no universalizables e interesadas; o cuando se interpreta su pensamiento en el sentido de que el phronimos o prudent es el argumentador capaz de ver lo universal en lo particular(39).

Y tampoco aclaran más la cuestión sus puntualizaciones sobre la naturaleza del auditorio universal. Este sería en realidad una "ficción"(40) que el argumentante se representa como encarnación del conjunto imaginario de todos los seres racionales, y el tipo de acuerdo al que tiende la argumentación a él orientada no se mide en términos de ningún consenso efectivo o empírico, sino de "una universalidad y una unanimidad que el orador se representa, del acuerdo de un auditorio que debería ser universal"(41). Por tanto, la remisión al auditorio universal no sirve como baremo que ofrezca una referencia firme y constatable, sino que se trata de una pura construcción ideal, de una idea regulativa a la que tendencialmente se acercarán ciertas elaboraciones argumentativas en razón del grado de generalidad con que sus premisas se formulen y sin que el supuesto acuerdo universal del que serían susceptibles pueda manifestarse en ninguna forma de consenso efectivamente mensurable, pues "el acuerdo de un auditorio universal no es una cuestión de hecho, sino de derecho"(42).

Vemos como Perelman describe el componente prioritariamente retórico de la argumentación jurídica, pero no se resigna a admitir que el mismo esté al servicio de las contingencias de la práctica y de los intereses en litigio, no reconoce que la racionaliad de esa argumentación sea meramente funcional o instrumental. Y de ahí la peculiar dualidad de la obra perelmaniana(43), en la que se explican con enorme rigor y acierto las formas de uso de los recursos retóricos y, al mismo tiempo, parece darse por sentado que una argumentación que haga uso preferente de esas herramientas retóricas, que sirven para mover al auditorio, será fundamentalmente irracional.

En esa pretensión de Perelman de dar a pesar de todo indicaciones para distinguir la argumentación racional de la que no lo sea, se diferenciaría por ejemplo de los planteamientos coetáneos de la tópica jurídica. Y, por otro lado, será precisamente en la concreción, desarrollo y fundamentación de los criterios normativos de racionalidad donde las posteriores teorías de la argumentación tratarán de ir más allá de Perelman. Apuntemos, muy brevemente, cómo las más recientes teorías de la argumentación buscan un sustento más elaborado para la racionalidad jurídica como racionalidad consensual y discursiva. Como inspiración fundamental de la más representativa de las actuales teorías de la argumentación jurídica, la de Alexy, está la ética discursiva de Habermas. También para Habermas, como para Perelman, la argumentación racional es aquella que maneja argumentos capaces de convencer a todo interlocutor racional que pudiese participar en la discusión. Ahora bien, la fundamentación de ese postulado de universalización de los argumentos, emparentado con el imperativo categórico kantiano (al igual que el concepto de argumentación ante el auditorio universal de Perelman) recibe en Habermas un ulterior fundamento que no estaba presente en Perelman. En efecto, los presupuestos de la argumentación racional, sintetizados en el principio de universalización, se darían en toda argumentación como condición de posibilidad y de sentido del lenguaje mismo. El argumentar buscando el consenso libre de todo ser racional, buscando lo que Perelman llamaba convencer y no meramente persuadir, ya no es un postulado moral producido sin más por la conciencia individual ni una simple recomendación práctica para una mejor convivencia, sino un presupuesto que damos por válido y sentado cada vez que nos comunicamos, de forma que quien mediante la argumentación no busca el libre acuerdo sino la manipulación, quien no defiende intereses generalizables, sino egoistas, estaría contradiciendo tales presupuestos de su propia actividad argumentativa e incurriendo en contradicción pragmática o realizativa. Para Habermas, la existencia de sociedad es posible gracias a que es factible el entendimiento entre los sujetos a través del lenguaje. Al servirse del lenguaje, el individuo participa necesariamente de la perspectiva social, sale "de la lógica egocéntrica"(44). La comunicación lingüística sólo tiene sentido y razón de ser en cuanto orientada al entendimiento con el otro, lo cual hace que quien se comunica no pueda sustraerse a las condiciones de racionalidad inmanentes a la acción comunicativa. Por tanto, toda acción lingüística es idealmente una "acción orientada al entendimiento", y quien actúa en sociedad y se comunica, no puede sustraerse a los presupuestos de dicha comunicación, al "carácter inexcusable de aquellos presupuestos universales que condicionan siempre nuestra práctica comunicativa cotidiana y que no podemos elegir"(45).

Puesto que toda comunicación tiende al entendimiento como su telos inmanente(46), tenemos que toda comunicación busca en última instancia el acuerdo. Quien habla aspira a validez general para su emisión, busca que todas las personas reconocidas como interlocutores válidos la admitan como adecuada. Así pues, el lenguaje es, como medio de orden social, la alternativa a la mera violencia entre seres asociales.

Lo anterior implica que toda emisión comunicativa lleva implícita una pretensión de validez intersubjetiva, que "al lenguaje le es inmanente la dimensión de la validez" y que "la orientación a pretensiones de validez pertenece a las condiciones pragmáticas de posibilidad del entendimiento"(47). Quien realiza un acto de habla está haciendo a sus interlocutores una oferta de entendimiento sobre algo en el mundo objetivo, en la sociedad o en sí mismo, y esa oferta envuelve una pretensión de ser aceptada, de generar acuerdo sobre su corrección a la luz del mundo objetivo, de la sociedad o de la personalidad del sujeto. Y el interlocutor ante esa oferta, está racionalmente forzado a tomar postura en sentido afirmativo o negativo, admitiendo la validez o cuestionándola. En caso de desacuerdo inicial sobre la validez de la emisión, los interlocutores estarían forzados, por razón de la propia racionalidad inmanente a la comunicación, a buscar el restablecimiento del acuerdo mediante la aportación de razones o argumentos que permitan un nuevo consenso en torno a las razones mejores. En palabras de Habermas, "con una pretensión de validez un hablante apela a un potencial de razones que, llegado el caso, podría sacar a la palestra en favor de esa pretensión"(48). En última instancia, hablar es comprometerse en la generación de expectativas y entenderse es compartir expectativas, expectativas que, en cuanto compartidas, hacen posible la coordinación social.

Así pues, toda emisión comunicativa aspira tendencialmente a un entendimiento pleno en torno a un acuerdo de alcance universal. Una emisión comunicativa que responda a la racionalidad última del lenguaje no pretenderá un acuerdo vinculado a razones relativas, o engañosas, o aceptables sólo para algunos. Cuando no ocurre así, cuando a sabiendas se busca un consenso no libre, cuando se manipulan las razones y se instrumentaliza a los interlocutores, se está llevando a cabo una utilización parasitaria del lenguaje.

Para el sujeto racional se sigue una cierta compulsión intelectual a ser congruente con los presupuestos o condiciones de posibilidad de los instrumentos comunicativos de que hace uso para vivir en sociedad. Habermas explica eso que llama también "el fundamento normativo de la comunicación lingüística", diciendo que quien toma parte en un discurso da por sentados "al menos implícitamente, determinados presupuestos, que son los únicos que permiten el acuerdo: así, los presupuestos de que las proposiciones verdaderas son preferibles a las falsas y que las normas justas (esto es: susceptibles de justificación) son preferibles a las injustas"(49).

Trasladado a Perelman ese modelo, tendríamos que se restablecería la unidad entre la retórica como técnica de persuasión y como argumentación racional: a ambos usos de la comunicación subyacería idéntica exigencia de racionalidad y búsqueda de consenso libre, pero mientras que el primero sería un ejemplo de racionalidad instrumental, contradictoria con las condiciones de sentido del propio lenguaje que utiliza, un uso parasitario del lenguaje y la comunicación, el segundo sería un supuesto de acción comunicativa, de ejercicio coherente de la comunicación.

Y el referente ideal que en Perelman es el auditorio universal, aparece en Habermas como "comunidad ideal de diálogo". Pero en este último caso hay una mayor elaboración. La comunidad ideal de diálogo ya no es la simple agregación imaginaria de todos los seres racionales, sino aquella situación ideal en la cual se cumpliesen plenamente los presupuestos y reglas implícitos en la comunicación, en que el procedimiento argumentativo racional se realizase perfectamente. Con ello, los sujetos capaces de lenguaje y colocados en esa situación carecerían de toda traba, coacción o manipulación que les impidiera percibir su interés y ponerse de acuerdo y consentir todos por igual sobre las decisiones acordes con el interés general. En Perelman la intersubjetividad como clave de la racionalidad es un postulado de la conciencia individual, un imperativo de conciencia; en Habermas la racionalidad cmo orientación al consenso intersubjetivo es presupuesto trascendental de la praxis lingüística, condición de posibilidad del lenguaje.

Vemos cómo el paso de Perelman a Habermas supone el tránsito de fundamentar el principio de universalización, como núcleo de la racionalidad práctica, como postulado de la conciencia individual(50) a presupuesto inmanente a la comunicación intersubjetiva, al lenguaje.

B) La tópica jurídica de Theodor Viehweg.

A diferencia de Perelman, Viehweg y sus seguidores no otorgan una relevancia central al problema de la racionalidad de la decisión final y de las valoraciones que la sustentan(51). Por eso se ha podido afirmar que en cuanto doctrina metodológica, y en comparación con las contemporáneas teorías de la argumentación jurídica, la tópica jurídica es incompleta. No es la racionaliad de los argumentos lo que principalmente preocupa a Viehweg, sino el modo como la pluralidad de argumentos utilizables para cada caso se obtienen y se legitiman socialmente como igualmente válidos en tanto que propuestas de solución para el mismo. Y un discípulo de Viehweg, como es Ballweg, llegará a sostener que la única racionalidad que cabe en la argumentación jurídica es de carácter funcional o sistémico, no de índole normativa como la que parecen querer acotar las teorías de la argumentación, por lo que la tópica no pretendería encauzar la formación de un consenso racional ni ser su doctrina, sino únicamente servir de base analítica para la obtención y descripción del consenso posible, sometido a todo tipo de condicionamientos contextuales(52).

Para Viehweg, el trabajo práctico con el derecho tiene una naturaleza tópica, pues en él la búsqueda de solución para un problema práctico es determinante y tal solución no es aportada de modo inequívoco por ningún género de sistema. Por mucho que los ordenamientos jurídicos traten de ordenarse sistemáticamente, sus contenidos no serán producto originariamente de la necesidad lógica, sino de la opción entre premisas posibles; y la interpretación y aplicación de esos contenidos elevados a normas estará determinada también por una serie de opciones y decisiones, ya que las normas no se pueden formular en un lenguaje formal e inequívoco, existen lagunas, etc. En suma, el trabajo del jurista estaría presidido por la que llama Viehweg "aporía fundamental" de la disciplina jurídica: la cuestión de saber qué sea lo justo aquí y ahora, para cada caso(53). Y por eso le será de particular utilidad la tópica, entendida como "técnica del pensamiento de problemas"(54).

La tópica sería aquella disciplina que proporciona los tópicos o argumentos de que el jurista o cada parte en un litigio jurídico pueden echar mano para justificar la decisión tomada o propuesta. Los tópicos serían premisas posibles e igualmente válidas para el razonamiento jurídico en cada caso práctico. Ante cada problema, se podrá defender una u otra decisión mediante todo un conglomerado de argumentos admisibles y que resultan aceptables entre los juristas de cada momento, tanto en sí mismos, como argumentos utilizables en derecho, como en su aplicación al caso concreto que se discuta. Esos tópicos o argumentos podrán ser de muy diverso tipo, desde principios del derecho a brocardos o dichos jurídicos, lugares comunes, evidencias sociales compartidas, precedentes, postulados de justicia, las mismas normas jurídicas, etc(55).

Pero lo que Viehweg ante todo quiere destacar es la prioridad de la inventio o hallazgo de los argumentos o premisas del razonamiento jurídico, frente al acto mecánico o puramente formal de la conclusio o deducción de la decisión a partir de esas premisas previamente establecidas. Y la tópica sería ars inveniendi, la técnica de pensamiento que enseña a hallar esos argumentos que son útiles en la justificación de decisiones por gozar de consenso en el conjunto social o en la comunidad de los juristas.

Para la tópica jurídica, la solución decisoria de cada problema jurídico se seguirá a partir de la búsqueda y discusión de los tópicos aplicables. Y de entre el arsenal de tópicos o argumentos que la tópica proporciona serán invocables en cada caso aquellos que resulten adecuados y admisibles en relación con el asunto de que se trate, sin que la decisión en favor de uno u otro como preferente se derive de ningún tipo de jerarquía entre ellos. Pero con esto llegamos al problema clave que las teorías de la argumentación tratan de responder: la cuestión de si la decisión final, la opción de dar preferencia a uno u otro de los argumentos o tópicos en litigio y, con ello, decidir en uno u otro sentido dentro de los posibles, es susceptible de control racional; se trataría de averiguar si es posible indicar algún criterio que permita discernir cuál de entre las decisiones posibles, cuál de los argumentos o valoraciones en litigio es más racional, o si, por el contrario, no hay más instancia de decisión y control que la subjetividad del juez. Y aquí es donde la tópica jurídica se queda en una fase previa a las teorías normativas de la argumentación y donde sus ambiciones teóricas se muestran menores que las del mismo Perelman.

Viehweg no propone el consenso como criterio legitimador o asegurador de la decisión jurídica, ni siquiera un consenso ideal a modo de referente o patrón último. El consenso deberá estar en el punto de partida de la argumentación, respaldando los argumentos utilizables. Sólo servirá como tópico o argumento en la justificación de una decisión o propuesta de decisión lo que goce del consenso de todos, de la mayoría o de los más doctos. Pero, puesto que son plurales los tópicos o argumentos enfrentados ante cada problema a resolver, y puesto que la decisión final supone dar preferencia a alguno o algunos de esos argumentos enfrentados e igualmente basados en el consenso, la racionalidad de la decisión final ya no se teoriza en la tópica jurídica. La tópica como método no ofrecería un criterio para la elección entre los tópicos invocados en la discusión(56). En este sentido, la de Viehweg sería una doctrina menos ambiciosa que la de Perelman, pero también se podría alegar que es con ello menos idealista y permanece más vinculada a los caracteres de la práctica real. En la tópica jurídica el componente descriptivo o analítico prevalecería más claramente sobre el componente normativo, sin dar lugar a esa difícil dualidad presente en el pensamiento de Perelman. De ahí que se haya podido decir también que la tópica jurídica no constituye una auténtica o suficiente teoría de la argumentación jurídica(57), especialmente si por tal entendemos la teoría normativa de la argumentación. Se quedaría en un primer estadio, describiría únicamente los primeros pasos o el punto de arranque del proceso argumentativo que desemboca en la decisión. Sería, en palabras de Mengoni, un medio de selección de "hipótesis de solución"(58), no un medio de justificación de la opción final por una de esas hipótesis. Lo que Viehweg anticipa, en la misma época que Perelman y otros autores, es la idea de que es en el contexto de cada situación donde a través del intercambio de razones se ponen las bases para que la decisión sea socialmente aceptable, si bien esa aceptabilidad provendrá meramente del consenso que respalda los tópicos en presencia y aún no del procedimiento de su manejo.

1. Krawietz, W., "Begriffsjurisprudenz", en Krawietz, W. (ed.), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1976, p. 433-434.

2. Larenz, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 2ª ed., 1980, trad. de M.Rodríguez Molinero, p. 40.

3. Cfr. Radbruch, G., Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1987, ed. de Arthur Kaufmann, p. 35-36.

4. Vid. Fiedler, H., "Die Rechtsfindung aus dem Gesetz im Lichte der neueren Logik und Methodenlehre", en Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburstag, vol. 1, Colonia, Peter Deubner, 1983, p. 59-60.

5. Fiedler, H., "Zur logischen Konzeption der Rechtsfindung aus dem Gesetz und ihren historischen Bedingungen", en Gesetzgebungstheorie, Juristische Logik, Zivil- und Prozessrecht. Gedächtnisschrift für Jürgen Rödig, Berlin, etc., Springer, 1978, p. 133-134.

6. Decía Ehrlich que "no hay más garantía de la labor jurídica que la personalidad del juez" (Ehrlich, E., Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft, Aalen, Scientia, 1973, p. 21. En la importancia de la personalidad del juez, dado que sus decisiones no son mecánicas ni deben ser arbitrarias insiste también Perelman (Perelman, Ch., Logique et argumentation, Bruxelles, Presses Universitaires, 1971, p. 83, 85).

7. El engarce con las corrientes anteriores lo señala acertadamente Villar Borda cuando dice que "la rehabilitación de la retórica y las teorías nuevas de la argumentación corresponden también a un renacer de la razón práctica, que había sido desplazada por la razón teórica, al pretender aplicar los mismos métodos de las ciencias exactas a la esfera de la conducta, de las normas, de los valores" (Villar Borda, L., "Nueva retórica y teorías de la argumentación", Introducción a Alexy, R., Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, trad. de L. Villar Borda, p. 23).

8. Lombardi, L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milán, Giuffrè, 1975 (reimpr.), p. 369.

9. Heck, Ph., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (ed. de R. Dubischar), Bad Homburg vor der Höhe, Gehlen, 1968, p. 174.

10. Vid. Viehweg, Th., Tópica y jurisprudenica, Madrid, Taurus, 1964, trad. de L. Díez-Picazo, p.100-101, 127, 137; Struck, G., Topische Jurisprudenz, Frankfurt M., Athenäum, 1971, p. 20ss.

11. Perelman, Ch., Justice et raison, Bruselas, Presses Universitaires, 1963, p. 75.

12. Perelman, Ch., Rhétorique et philosophie, París, Presses Universitaires de France, 1952, p. 160.

13. Perelman, Ch., Droit, morale et philosophie, Paris, LGDJ, 2 ed., 1976, p. 48.

14. Perelman, Ch., Rhétorique et philosophie, cit., pp. 12ss.

15. Perelman, Ch., Ethique et Droit, Bruxelles, Editions de L´Université de Bruxelles, 1990, p. 674.

16. Perelman, Ch., Ethique et Droit, cit., p. 292.

17. Ibid, p. 516.

18. Ibid., p. 675.

19. Ibid., p. 327.

20. Cfr. Ibid., pp. 431ss, 520-521.

21. Cfr. Ibid., p. 545, 672.

22. Ibid., p. 333-334. Pero,más allá de ese ejemplo concreto, "la argumentación interviene en todos los casos en que las personas deben tomar decisiones, realizar elecciones reflexivas, cada vez que tienen que deliberar o discutir, criticar o justificar" (Perelman, Ch., Logique et argumentation, cit., pp. 84-85).

23. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Rhétorique et Philosophie, cit., p. 125.

24. Perelman, Ch., Ethique et Droit, cit., p. 679.

25. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Traité de l'Argumentation. La Nouvelle Rhétorique, Bruxelles, Editions de l'Université de Bruxelles, 3 ed., 1970, p. 8. Por auditorio se entiende "el conjunto de todos aquellos sobre los que el orador quiere influir mediante su argumentación" (ibid., p. 25).

26. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Traité de l'Argumentation, cit., p. 10.

27. Ibid., p. 22.

28. Perelman, Ch., L'empire rhétorique. Rhétorique et argumentation, Paris, J.Vrin, 1977, p. 31.

29. Cfr. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Rhétorique et Philosophie, cit., pp. 110ss.

30. Perelman, Ch., L'empire rhétorique, cit., p. 19.

31. Perelman, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979 (trad. de L. Díez-Picazo), pp. 162ss.

32. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Rhétorique et Philosophie, cit., p. 130.

33. Perelman, Ch., Ethique et Droit, cit., p. 679.

34. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Traité de l' Argumentation, cit., p. 59.

35. Cfr. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Rhétorique et Philosophie, cit., p. 34.

36. Ibid, p. 38-39.

37. Ibid., p. 39.

38. Ibid., p. 119. Desde este planteamiento no es sorprendente que Perelman acabe manifestando la proximidad de su modelo de argumentación orientada al auditorio universal al concepto kantiano de imperativo categórico (ibid). "Es evidente -añade Perelman- que este auditorio universal al que cada pensador racional se dirige no es más que una creación de su espíritu: es función de este último, de su información, de la concepción que posea acerca de los valores que se denominan universales, está históricamente y socialmente determinado y está situado en el contexto de una cultura y varía con esta última" (ibid., p. 120).

39. Haarscher, G., "Après Perelman", in Justice et Argumentation, Bruxelles, Etidions de l'Université de Bruxelles, 1986, p. 224.

40. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Rhétorique et Philosophie, cit., p. 39.

41. Perelman, Ch., Olbrechts-Tyteca, L., Traité de l'Argumentation, cit., p. 41.

42. Ibid, p. 158.

43. Esa dualidad estaría ya contenida también en la retórica de Aristóteles. Vid. Aristóteles, Topicos, VIII 160b, 161a, 161b; Retorica, I 1355b 5-10, 1404a 1-10. Por eso se ha hablado del "dilema ético de toda retórica" (Eisenhut, W., Einführung in die antike Rhetorik und ihre Geschichte, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1982, p. 32).

44. Habermas, J., Pensamiento postmetafísico, Madrid, Taurus, 1990 (trad. de M. Jiménez Redondo), p. 85.

45. Habermas, J., Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt M., Suhrkamp, 1983, p.141.

46. Habermas, J., El discurso filosófico de la modernidad, Madrid, Taurus, 1989 (trad. de M. Jiménez Redondo), p 369.

47. Habermas, J., "Entgegnung", en A. Honneth y H. Joas (ed.) Kommunikatives Handeln. , Frankfurt M., Suhrkamp, 1988, p. 360.

48. Habermas, J., Pensamiento postmetafísico, cit., p. 84.

49. Habermas, J., La reconstrucción del materialismo histórico, Madrid, Taurus, 1981 (trans. M. Jiménez Redondo) p. 179.

50. Insistamos en que, frente a la fundamentación intersubjetivista que Habermas trata de proporcionar de ese modo, Perelman da de la racionalidad de la argumentación un fundamento situado en la conciencia individual, como el imperativo categórico de Kant, al que expresamente remite Perelman: "una tal argumentación -racional, dirigida al auditorio universal- se somete a las exigencias del imperativo categórico (...) Se trata en este caso, evidentemente, de una hipótesis del orador sobre lo que merecería el acuerdo de este auditorio" (Perelman, Ch., Logique et argumentation, cit., p. 105). "En efecto, cada uno se forma una idea de este auditorio universal a partir de lo que considera como válido para él mismo, debiéndo imponerse igualmente a todos las razones de esta validez" (ibid., p. 106). "Esta universalidad, no fundada ni sobre la necesidad ni sobre la evidencia, no puede manifestar más que una intención, la intención de superar los puntos de vista parciales y particulares" (ibid., p. 146).

51. Cfr. García Amado, Juan A., Teorías de la tópica jurídica, Madrid, Civitas, 1988.

52. Cfr. Ballweg, O., "Phronetik, Semiotik und Rhetorik", en Rhetorische Rechtstheorie: zum 75. Geburtstag von Theodor Viehweg, Freiburg i.Br./München, Alber, 1982, p. 44-45; "La rationalité prudentielle", en Archives de Philosophie du Droit, 23, 1978, p. 260.

53. Viehweg, Th., Topik und Jurisprudenz, München, Beck, 5. ed., 1974, p. 96.

54. Ibid., p. 31. Por "problema" entiende Viehweg "toda cuestión que aparentemente admite más de una respuesta y que necesariamente presupone una comprensión provisional, a partir de la cual aparece como cuestión a considerar seriamente y para la que se busca precisamente una respuesta como solución" (ibid., p. 32).

55. Como ejemplos de tópicos jurídicos actuales cita Viehweg únicamente la buena fe, el interés, la protección de la confianza y los conceptos jurídicos en general (Viehweg, Th., Topik und Jurisprudenz, cit., p. 95). La más amplia enumeración de tópicos jurídicos se contiene en Struck, G., Topische Jurisprudenz, Frankfurt M., Athenäum, 1971, pp. 20-34. Esos mismos tópicos son sistematizados en Perelman, Ch., La lógica jurídica y la nueva retórica, Madrid, Civitas, 1979, pp. 120-128.

56. Cfr. Alexy, R., Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt M., Suhrkamp, 1978, p. 42.

57. Hassemer, W., "Juristische Argumentationstheorie und juristische Didaktik", en Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 2, 1972, p. 47.

58. Mengoni, L., Diritto e valori, Bolonia, Il Mulino, 1985, p. 42.